TIPO DE INJUSTO      DELITO DOLOSO

 El tipo penal, calificado como conducta injusta para la sociedad, no está compuesto solo de elementos  objetivos que son comprensibles claramente con solo leer la norma emanada del legislativo, los que son en sí de  naturaleza descriptiva o normativa.  La acción u omisión humanas, desplegada por el sujeto activo de la acción, las que están  subsumibles en el tipo penal descrito en la norma, no son simples procesos causales ciegos, sino procesos causales regidos por la voluntad del ser humano.   De ahí se desprende que, ya a nivel de tipicidad, debe tenerse en cuenta el contenido de esa voluntad (fin, efectos concomitantes, selección de medios, etc.)   Por eso, el tipo de conducta injusta para la sociedad, tiene tanto una vertiente  objetiva  (el  llamado  tipo  objetivo) como  subjetiva  (el llamado tipo subjetivo).

En  la  primera, (tipo objetivo), se  incluyen  todos  aquellos  elementos  de  naturaleza  objetiva  que caracterizan  la  acción  típica del sujeto activo (el  autor,  la  acción,  las  formas  y medios de  la  acción,  el resultado, el objeto material, etc.)

En la segunda, (tipo subjetivo), el contenido de la voluntad que rige la acción (fin, efectos concomitantes y selección de medios)  Esta  vertiente  subjetiva  es, a  diferencia  de  la  objetiva, mucho más  difusa  y  difícil de probar, ya que refleja una tendencia o disposición subjetiva que se puede deducir, pero no observar. También admite gradaciones. Entre aquellos supuestos en los que el fin del autor coincide exactamente con el resultado prohibido en el tipo, y aquellos otros en los que el fin pretendido es absolutamente irrelevante desde el punto de vista jurídico penal, pero  en  los  que  se  desaprueba  la  forma  de  utilización  de  los  medios  elegidos  para conseguir ese fin, hay diferencias evidentes que merecen una distinta valoración.

De ahí la distinción que debe hacerse, en el plano de la tipicidad, entre tipo de injusto

realizado dolosamente y tipo de injusto realizado imprudentemente.   La  distinción  tiene  gran  importancia,  porque  cada  uno  ofrece  particularidades dogmáticas propias y por su distinta trascendencia social y jurídica.   Algunos Códigos Penales recogen claramente esta distinción entre dolo e imprudencia (que  nuestra  legislación  la  incorpora  dentro  de  la  culpa)  ya  en  la  definición  que  dan, dicen al  respecto que  se deberá  tener como delito: "son delitos  o  faltas  las acciones u omisiones dolosas y culposas penadas por la ley" y dicen además, no hay pena sin dolo o culpa.   De acuerdo con ello, veremos por separado el tipo de injusto del delito doloso y el tipo de  injusto  del  delito  imprudente,  repito,  el que se pretende incorporar ya en la posible reforma al Código que aún se discute en el congreso.  Nuestro sistema  penal  lo  tiene por equiparado dentro de la culpa, que no es lo más apropiado a mi criterio.

Pero antes de empezar el estudio del tipo de injusto del delito doloso, conviene saber la

razón de este  proceder  sistemático. La dogmática  tradicional,  todavía dominante en Latinoamérica, divide los componentes del delito entre lo "objetivo" y lo "subjetivo" Al tipo y a la antijuricidad correspondía valorar el lado objetivo y a la culpabilidad lo subjetivo (entendida ésta como pura relación psíquica entre el autor y el resultado).  Pronto  se  vio  que  esta  separación  era  insostenible.  En  algunos  tipos  delictivos  era imposible  caracterizar  el  tipo  de  injusto  de  un  modo  puramente  objetivo,  porque el legislador  exigía  ya  a  nivel  típico  la  presencia  de  determinados  elementos  subjetivos (ánimo  de  lucro,  ánimo  de  injuriar,  etc.),  sin  los  cuales  el  hecho  no  podía  ser  típico. Igualmente  se  puede  decir,  de  un  modo  general,  que  el  dolo  es  en  la  tentativa  un elemento subjetivo del tipo de injusto, ya que, sin la referencia al fin pretendido por el autor de la acción delictiva, no se puede caracterizar  un  simple  proceso  causal  externo  que  no  llega a consumarse  (por ejemplo, para  saber  si el  disparo constituye el  tipo de  injusto de una tentativa  de  homicidio  o  de  daños  hay  que  saber  cuál  era  la  finalidad  o  la intencionalidad que perseguía el sujeto activo de la acción quien disparó el arma de fuego).

Por otra parte, la culpabilidad no es una simple relación psicológica entre el autor y el

resultado. Puede darse esta  relación,  sin que el autor  sea culpable  (un enfermo mental

puede matar intencionalmente y no ser culpable).   Finalmente,  la  acción  que  se  caracteriza  como  típica  no  es  un  simple  proceso  causal, sino  este  proceso  regido  por  la  voluntad. De  ahí  que  también  esta  voluntad  deba  ser  objeto de valoración en el tipo.

 De todo lo dicho se desprende que tanto el dolo como la culpa, en cuanto contenidos de

la  voluntad, deben  ser  tenidos en cuenta a  la hora de establecer el  tipo de  injusto,  sin perjuicio  de  que  otros  elementos  y  matices  subjetivos,  además  del  dolo  y  la  culpa, tengan  que  ser  examinados  posteriormente  para  comprobar  si  se  da  la  antijuricidad (elementos subjetivos de las causas de justificación) o la culpabilidad (conocimiento de la existencia de una conducta antijurídica).

E  L       D  O  L  O     Y    SUS    ELEMENTOS

El  ámbito  subjetivo  del  tipo  de  injusto  de  los  delitos  dolosos  está  constituido  por  el dolo. El  Término  dolo  tiene  varias  acepciones  en  el  ámbito  del  derecho. Aquí  se  entiende simplemente como conciencia y voluntad de la persona de realizar el tipo objetivo de un delito.

De  la  definición  de  dolo  aquí  propuesta  se  deriva  que éste se  constituye  por  la presencia de dos elementos: uno intelectual y otro volitivo.-

a) El elemento  intelectual: Para  actuar  dolosamente,  el  sujeto  responsable  de  la  acción delictiva debe saber qué es lo que hace y cuales son sus consecuencias, también cuales elementos son los que caracterizan su acción como  típica.  En  otras  palabras,  ha  de  saber,  por  ejemplo  en  el homicidio, que  le  causa  la muerte  a  otra  persona;  en  el  hurto,  que  se  apodera  de  una  cosa mueble  ajena  o  que  ésta  no  le  pertenece;  en  la  violación,  el que con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal en cualquier vía con otra persona. En sí es la penetración a otra persona. (Art. 173 CP)

No  es  necesario,  en  cambio,  que  conozca  otros  elementos  pertenecientes  a  la antijuricidad, a la culpabilidad o a la penalidad. El conocimiento de estos elementos puede  ser  necesario  a  otros  efectos,  por  ejemplo,  para  calificar  la  acción  como

antijurídica, culpable o punible, pero no para calificarla como típica.    El  elemento  intelectual  del  dolo  se  refiere,  por  tanto,  a  las circunstancias que caracterizan  objetivamente  la  acción  como  típica  (elementos  objetivos  del  tipo):  sujeto, acción, resultado, relación causal o imputación objetiva, objeto material, etc.

Así, por ejemplo, el  tipo  subjetivo del homicidio doloso  requiere el conocimiento (y, como después  se verá,  la voluntad) de que  se  realizan  los elementos objetivos del  tipo  de  homicidio:  que  se  mata,  que  la  acción  realizada  es  adecuada  para producir la muerte de otra persona, que la víctima es una persona y no un animal, etc. El que el sujeto conozca la ilicitud de su hacer (cree, por ejemplo, que mata en legítima defensa) o su capacidad de culpabilidad es algo que no afecta para nada a la tipicidad del hecho, sino a otros elementos de la teoría general del delito.

El conocimiento que ha de tener el sujeto activo del delito, que se exige en el dolo es un

conocimiento actual,  es  decir  no basta  uno meramente  potencial  o  supuesto. El  sujeto que actúa ha de saber lo que hace, no basta con que supongamos que ha debido saber o ha podido saberlo.   Esto  no  quiere  decir  que  el  sujeto  deba  tener  un  conocimiento  exacto  de  cada particularidad o elemento del tipo objetivo.  En algunos casos, esto sería imposible. Así, por ejemplo, en la violación de una menor de  12  años  no  es  preciso  que  el  sujeto  sepa  exactamente  la  edad,  basta  con que aproximadamente se represente tal extremo; en el hurto basta con que sepa que la cosa

es  ajena,  aunque  no  sepa  exactamente  de  quién  sea,  etc.  Se  habla  en  estos  casos  de "valoración  paralela  en  la  esfera  del  profano",  es  decir,  el  sujeto  ha  de  tener  un conocimiento aproximado de la significación social o jurídica de tales elementos.-

b)  El elemento Volitivo de la Acción dolosa.   Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario, además, querer realizarlos.  Este querer no se confunde con el deseo o con los móviles del sujeto.  Cuando el atracador a un banco del sistema mata al cajero para apoderarse del dinero que éste tiene  bajo  su  custodia,  probablemente  no  desea  su muerte,  incluso  preferiría no hacerlo, pero a pesar de ello quiere producir la muerte en la medida en que no tiene otro camino para apoderarse del dinero que éste guarda en el Banco.    Igualmente, son indiferentes para caracterizar el hecho como doloso los móviles del autor. En  el  ejemplo  anterior,  los  móviles  del  autor  pueden  ser  simplemente lucrativos, de venganza, políticos, etc.; el atraco no deja por eso de ser doloso.     Los móviles solo en casos excepcionales tienen significación típica y por lo general solo  inciden  en  la  determinación  de  la  pena  como  circunstancias  atenuantes  o agravantes.    El Elemento Volitivo  supone  voluntad  incondicionada  de  realizar  algo  (típico) que el autor cree que puede realizar. Si el autor aún no está decidido a realizar el hecho (por ejemplo, aún no sabe si disparar para someter a su víctima, o bien esperar a observar la posible  reacción  de  ésta)  o  sabe  que  no  puede  realizarlo  (la  víctima  se  ha  alejado demasiado del campo de tiro por tanto ya no tiene razón el dispararle) en éstos casos, ya no hay dolo, bien porque el autor no quiere todavía, bien porque no puede querer lo que no está dentro de sus posibilidades ejecutar.   De algún modo el querer  supone  además el  saber,  ya que nadie puede querer  realizar algo que no conoce. Esto no quiere decir que saber y querer sean lo mismos:   El ladrón sabe que la cosa es ajena, pero no quiere que lo sea; su afán por apoderarse de ella  le  hace  realizar  voluntariamente  la  acción  de  apoderamiento,  a  pesar  del conocimiento de la ajenidad.

Lo mismo sucede en otros delitos. El violador sabe que la persona a la que penetra es una oligofrénica y, a pesar de ello, quiere tener sexo con ella, aunque  probablemente  preferiría que fuera sana mentalmente.    En  todos  estos  casos  se  puede  decir  que  el  autor  quiere  todas  y  cada  uno de éstos resultados, al incluir en su voluntad la presentación total del hecho,  tal como  se presenta en la parte objetiva del tipo.

El Código Penal, en el Art. 10 describe la relación de causalidad. Y al respecto indica que los hechos previstos en las figuras delictivas serán atribuidos al imputado, cuando fueren  consecuencia  de  una  acción  u  omisión  normalmente  idónea  para producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y a las circunstancias concretas del caso o cuando la ley expresamente los establece como consecuencia de determinada conducta.

Y el artículo 11 del mismo cuerpo legal indica  qué  es  delito  doloso  cuando  el  resultado  ha  sido  previsto  o cuando, sin perseguir ese resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta el acto.