FINALISMO Y CONCEPTO SOCIAL
A partir del concepto óntico-ontológico de la acción humana, cabe preguntarse qué función cumple aquí lo "social" o mejor, si el finalismo niega que la conducta penalmente relevante sea "social" en aras de la tan mentada subjetivización o psicologización que se le achaca.-
En principio, que la conducta penalmente relevante requiere una significación respecto "de otro" (social), es algo que se nos ocurre incuestionable, pero que no hace al concepto de acción sino a los límites de la tipificación: Si así no fuere, la conducta nunca fuese típica porque no habría bien jurídico afectado (lesionado o peligrado) El hábito de fumar en la cama en la intimidad del hogar no puede ser tipificado porque no afecta la relación de ningún sujeto (tercero) con un objeto (el peligro creado sólo lo es para quien realiza la conducta y para sus bienes) Esta limitación debe quedar claro que lo es sólo respecto de la relevancia penal (tipicidad) de la conducta, pero no porque implique una reducción o restricción del concepto "en sí".
En este sentido, el finalismo no se opone en nada a reconocer que las conductas penalmente relevantes necesitan ser acciones con "sentido social". En otro sentido, debe necesariamente admitirse que el hombre no se maneja sólo en un universo físico, sino también (y eso le da la característica distintiva) en un universo simbólico, en un contexto cultural, y el fenómeno cultura sólo se puede dar en sociedad: El hacer de un niño-lobo no es conducta "humana". El derecho no puede desconocer esta realidad ni lo ha pretendido. Los tipos no describen conductas que se dan en el vacío cultural, como tampoco describen conductas que no correspondan a procesos psicológicos ni que se operen con prescindencia de las leyes físicas: Necesariamente deben reconocer lo social, lo psicológico y lo físico de la conducta humana. En lo que a lo social hace, muchas veces condiciona socialmente las conductas, y otras, aunque no lo haga, lo da por supuesto, porque las conductas típicas, por sí mismas, implican una relación social. La acción de "matar a otro" es una conducta por relación social que responde a una actitud disociativa de odio. Todo ello resulta incuestionable, pero hasta aquí nada opone este concepto al finalismo, sino que, por el contrario, se hace evidente que necesariamente debe ser un concepto final: Hay una relación de seres cuando hay una relación interpersonal entre éstos y sólo sabremos si hay relación interpersonal atendiendo a una finalidad. Aquí es donde el pretendido concepto social se quiebra y derrumba, porque "también es un concepto final, solo que en él la finalidad y la meta de la voluntad se van a pique, porque para este criterio es la conducta, por su condición objetiva, objeto de valoración, no pudiendo serlo por su tendencia subjetiva. Con ello, el concepto "social" así entendido, es un concepto causal (permanece causal) y en ello tiene amplia razón Welzel cuando afirma que el causalismo no puede conseguir un concepto social de acción.
No obstante, debemos tener en cuenta que una cosa es que nosotros afirmemos que no hay concepto de acción "social" que no sea "final", y otra bien distinta es que se pretenda que lo "social" es lo que da a la acción su carácter de tal. Como bien se ha observado, para los partidarios de esta teoría, la valoración que hace que una conducta sea "acción" depende de la comunidad social, con lo que se acerca a esta teoría, los conceptos idealistas de la conducta.
¿SE PUEDE EXTRAER OTRA CONSECUENCIA DEL "CONCEPTO SOCIAL?"
Por otra parte, si alguna otra consecuencia pretendiera extraerse del concepto social de acción así expuesto, no es factible. Se puede afirmar que un comportamiento es socialmente relevante siempre que sea conducta, o sea siempre que implique una relación ínter psíquica, y no hay relaciones ínter psíquica que no implique una actitud, lo que requiere una finalidad. Ahora bien, si en lugar de ello se pretendiere que "socialmente relevante" implica "socialmente lesiva", lo rechazamos de plano.
Este último concepto quizá pudiera aproximarse -salvando, por supuesto, muchas distancias- al sociológico de "desviación social”, del que en el mencionado sentido puede tomarse cualquiera de los conceptos genéricos que se ha dado, por ejemplo: "Tendencia motivada de un actor a conducirse en contravención a uno o más patrones Normativos institucionalizados". Pero tengamos en cuenta que la definición sociológica es "hueca", porque no nos puede decir cuáles son los patrones (pateerns) normativos. Que el derecho considere algunos y los haga suyos no significa que la mayoría los considere tales y mucho menos que los internalice y los haga parte de "equipo" psicológico. Sociológicamente sólo se podrá saber si lo son, mediante una investigación de campo y no con el Código Penal. Cabe recordar a este respecto la afirmación difícilmente refutable de los seguidores de Mills y que no se halla lejos del pensamiento de Goethe y Durkheim: La "social desviance" o violación social de la ley " es un ingrediente esencial en cualquier firme teoría del cambio, cuyo grado puede bien indicar la rapidez y extensión el cambio y la movilidad social". Así, si con el "concepto social" de conducta en el derecho penal se pretende, por ejemplo, llenar el incuestionable vacío que deja la teoría de la "acción esperada" cuando se habla de omisión, nos hallaremos fatalmente con la posibilidad de que una acción puede no ser socialmente esperada, con lo cual no habrá a nivel pretípico conducta en ese supuesto de omisión, aunque la acción sea jurídicamente exigida. Por ejemplo, si la mayor parte de la comunidad se resiste a pagar un impuesto (suponiendo que pudiera penarse semejante omisión), la "sociedad" no esperará que alguien lo haga, con lo que la omisión de pago no se opondrá a ninguna acción "esperada" y no sería conducta reprochable en sentido penal. De ninguna manera podemos suscribir semejante criterio, que implica la introducción de una cuestionable "ética social" (de nulo valor científico en lo sociológico) en el campo penal, lo que rechazamos a cualquier nivel de la teoría del delito, por no ser sólo peligroso, sino francamente atentatorio al principio de legalidad Si bien la introducción de semejante criterio sería al nivel pretípico, no por ello podría esquivar las ineludibles consecuencias que cualquier manejo que se haga con la conducta tiene para los estratos valorativos del concepto de delito (tipicidad, Antijuridicidad y culpabilidad) El ejemplo dado sería restrictivo de punibilidad, pero supongamos que la ética social "espere" algo sobre lo que el derecho no se expide y pensemos cuáles pueden ser las nefastas consecuencias en el caso de las omisiones impropias para los límites de la posición de garante, particularmente cuando reconoce como fuente la conducta precedente del sujeto, cuyos nebulosos límites han creado los serios problemas que en su momento veremos.
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