EL ESTADO DE NECESIDAD:

La  regulación  del  estado  de  necesidad  en  la  doctrina  ha  sufrido  una  progresiva

ampliación,  que  lo  ha  llevado  de  ser  una  causa  de  justificación muy  estrecha  a  una eximente muy  amplia,  que  acoge  en  su  seno  tanto  el  estado  de  necesidad  justificante como el estado de necesidad disculpante.    Nuestro Código Penal lo tiene incluido como una eximente de responsabilidad penal dentro de las causas de justificación y dice: "Quien haya cometido un hecho obligado  por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por él voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre que el hecho sea en proporción al peligro. Esta exención se extiende al que causare daño en el patrimonio ajeno, si concurrieren las condiciones siguientes: a) Realidad del mal que se trate de evitar; b) Que el mal sea mayor que el que se cause para evitarlo; c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.  No puede alegar estado de necesidad, quien tenía el deber legal de afrontar el peligro o sacrificarse." Art. 24 numeral 2º. CP.    Nuestro  Código  Penal,  rotula  el  título  como  “Causas  que  eximen  de  responsabilidad penal”, e  inicia el capítulo uno con las causas de  inimputabilidad, para  luego describir en el capítulo dos  las causas de  justificación. Por  lo  tanto, me  referiré  a  éstas  últimas como  otro  grupo  de  eximentes  de  responsabilidad  penal.  Pues  bien,  la  doctrina considera que en la eximente referida en éste documento, es regulado por los tratadistas conocedores del tema, conjuntamente como en el que el estado de necesidad bien puede ser considerado  como una causa de justificación así como una causa de exculpación.

El primero, (causa de justificación)  se daría cuando el estado de necesidad surge de la

colisión de dos bienes jurídicos de distinto valor; El  segundo,  (causa  de  exculpación)  cuando  los  bienes  jurídicos  en  conflicto  son  del mismo valor.    Mientras que en el primero  la  ley aprueba el  sacrificio del  bien de menor valor, en el  segundo,  se  dice,  la  ley  no  puede  inclinarse  por  ninguno  de  los  dos  bienes  jurídicos tutelados  en  conflicto, pues  son  de  igual  valor,  pero  por  razones  preventivas  (falta  de necesidad de pena), disculpa a quien actúa en dicha situación.    Sin embargo,  este  planteamiento exclusivamente  cuantitativo del  estado de necesidad, (viéndolo como eximente o como disculpante) que responde al principio de ponderación de intereses, conduciría a soluciones injustas y no exentas de objeciones por parte de los críticos,  como  la  de  considerar  justificados  hechos  tales  como  intervenir quirúrgicamente,  en  contra  de  su  voluntad,  a  un  paciente  para  mejorar  su  salud  o, incluso,  salvar  su  vida,  o  extirpar  el  riñón  sin  su  consentimiento  a  una  persona  para trasplantarlo a otra persona, que con el trasplante salva su vida, o el quitar un paraguas a

un  obrero  para  evitar  que  la  lluvia  dañe  el  valioso  traje  del  "funcionario  público  que pretende atravesar la calle cuando están cayendo un torrencial aguacero". -

Tomemos en cuenta que no es solo cuestión de ponderación de intereses en juego lo que

aquí  se  está  discutiendo,  lo  demuestra  también  el  hecho  de  que  en  la  norma  penal el requisito segundo del estado de necesidad no alude a una comparación de los bienes en conflicto, sino entre los males causados y evitados cuando dice “que el mal sea mayor que el que se cause para evitarlo”.

Por  otra  parte,  no  siempre  es  comparable  la  entidad  de  los  bienes  ni  de  los males  en conflicto; piénsese por ejemplo, en el aborto por razones éticas, que conste que nuestra legislación no lo permite, aunque tenga contemplado el terapéutico mediante el cual se podría  autorizar  su  realización  con  el  consentimiento  de  otro  galeno,  pero  ello  no significa  que  abarque  al  ético.  Por  lo  que,  a  mi  entender  es  prohibitivo  ejecutar  en Guatemala  el  llamado  “aborto  por  razones  éticas”,  que  otras  legislaciones  describe como posibles de eximirse de  responsabilidad penal. Pues bien, éste  tipo de aborto, el que  consiste  en  aquél  realizado  en  el  embarazo  existente  por  virtud  de  una  previa violación sexual, o en el aborto por razones eugenésicas (para evitar una prole tarada o deforme, el que  sí puede englobarse  con el  terapéutico) que, en  los  ordenamientos en que se admiten expresamente, constituyen claras causas de justificación, sin que por ello se piense necesariamente en el menor valor de la vida del feto.   Por eso, aunque el principio de ponderación de intereses informa, sin duda la regulación del estado de necesidad, no se le debe dar a dicho principio una importancia exclusiva.

Presupuesto. Decisiva debe ser, ante todo, la situación de necesidad que da origen a la

eximente,  tanto  en  su  vertiente  como  causa  de  justificación,  como  en  la  de  causa  de exculpación,  si  la  existiera,  ya  sea  completa  o  incompleta. La  norma  habla  de  la  que "obligado por la necesidad", pero no define en qué consiste esta.   Tanto  la doctrina como  la  jurisprudencia  lo conciben como una  situación de conflicto entre  dos  bienes  jurídicos,  en  la  que  la  salvación  de  uno  de  ellos  exime de responsabilidad criminal, el que se sacrifique el otro bien jurídico tutelado.  Ello supone que el bien jurídico que se trata de salvar esté en inminente peligro de ser destruido. Este peligro ha de ser real y objetivo, no pudiendo ser meramente supuesto, con más o menos fundamento, por el que trata de evitarlo.-

El estado de necesidad putativo, como la legítima defensa putativa, solo puede dar lugar a una causa de exculpación, en caso de error invencible.  Sin embargo, la jurisprudencia en algunas oportunidades la admite como en la legítima  defensa putativa, que los casos de peligro putativo puedan dar lugar a la apreciación de la eximente, sin matizar si se trata de una causa de justificación o la simple exculpación.   Lógicamente,  el  estado  de  necesidad  solo  puede  ser  considerado  como  causa  de justificación  en  la  medida  en  que  se  den  realmente  los  presupuestos  objetivos (existencia  real del peligro  inminente) y los  subjetivos  ("obligado") El error  sobre  los presupuestos objetivos deben ser tratado conforme a las reglas generales.    Es preciso, además, que  la  realización del mal  o  la  infracción del deber, que el  sujeto realiza para evitar un mal a sí mismo o a un  tercero, sea el único camino posible para  conseguir la meta salvadora.   La  comisión  del  tipo  de  injusto  de  un  delito,  que  la  lesión  de  un  bien  jurídico  o  la infracción de un deber jurídico que se realiza, ha de ser, por tanto, necesaria, es decir, la evitación  del mal  que  amenaza  al  bien  jurídico  solo  puede  ser  conseguida  realizando otro  mal.  Igualmente  la  necesidad  debe  también  ser  valorada  de  un  modo  objetivo, aunque  lógicamente  teniendo en cuenta  la situación concreta en la que se encuentra el sujeto y las circunstancias y medios de que dispone.    Una vez que se den estos requisitos, es indiferente que el peligro que se trata de evitar amenace  a  bienes  jurídicos  propios  o  ajenos  ("se  extiende  al  que  causare  daño  en  el patrimonio ajeno" dice la ley Art. 24 numeral 2º. CP). Hay que tomar en cuenta que se encuentra  sobre  entendido  el  patrimonio  propio  aunque  no  lo  refiera  expresamente  la norma.

En el segundo caso se habla "de salvarse o de salvar a otros de un peligro", es decir, el

de prestar un auxilio necesario. En dichos puntos del Estado de Necesidad, lo que podría entenderse como una confirmación de la tesis de que el estado de necesidad es siempre una causa de justificación.-

Requisitos. Como ya  lo he descrito en  todo el documento que antecede,  los  requisitos

que, junto al presupuesto antes indicado, deben darse vienen señalados en el artículo 24

del Código Penal, y son: a) Realidad del mal que se  trate de evitar; b) Que el mal sea

mayor que el que se cause para evitarlo; c) Que no haya otro medio practicable y menos

perjudicial para  impedirlo. Existe un último totalmente separado de  los  tres anteriores,

pues  pretende  que  sea  el  que  abarque  a  todos: No  puede  alegar  estado  de  necesidad, quien tenía el deber legal de afrontar el peligro o sacrificarse.-

Doctrinariamente  y  en  la  redacción  de  otras  legislaciones  más  modernas,  ya  no  se observa entre  las condiciones necesarias para que se dé el Estado de Necesidad que se exija  la "realidad del mal que  se  trata de evitar". Lo considero muy oportuno, pues  se presta a una mayor subjetividad. Creo que el  juzgador podría verse en un conflicto de análisis al momento en que se le discuta este punto.-

"Que el mal sea mayor que el que se cause para evitarlo”;  Está descrito en el numeral 2º. Del Art. 24 CP. En otras palabras podríamos decir que se trata que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar. De acuerdo con la redacción  legal de  este  requisito, el estado de necesidad puede darse  tanto en caso de conflicto entre bienes desiguales (daños para salvar  la vida) como entre bienes  iguales (matar a otro para salvar la propia vida) Al primero se le atribuyen efectos justificantes; al segundo meramente exculpantes.   Ello obliga a una comparación entre  los males: el que amenaza y el que se realiza. Pero no siempre, como ya se ha dicho, es posible esa comparación, dada  la naturaleza heterogénea de  los males en cuestión. Quien  falsifica

una  receta  para  obtener  un  calmante  y  aliviar  sus  fuertes  dolores  de  cabeza,  o  quien conduce, sin estar legalmente autorizado por las autoridades, un vehículo de motor para llevar un herido a un hospital, realiza males (falsificación, conducción ilegal) que nada tiene que ver con el que amenaza. De ahí que la comparación sea difícil y, mucho más precisar su importancia valorativa.    La única salida es entender con cierta amplitud este requisito y no interpretarlo a la luz de una rígida ponderación de bienes jurídicos tutelados.

En el estado de Necesidad Exculpante, que no es nuestro caso, esta comparación de males en juego ha de ser aún más amplia. En  todo caso, más que una comparación,  se  trata, a veces, de establecer una  "relación  de  adecuación":  el  estado  de  necesidad  tendría  efecto  justificante  si  el hecho realizado a su amparo era el medio adecuado para evitar el peligro (recuérdese lo dicho  respecto a  la necesidad del mal  realizado) En caso de error  serán  aplicables  las reglas generales.-

El Código Penal  tiene  anotado  separadamente  de  las  tres  condiciones  necesarias  para que concurra el Estado de necesidad, el siguiente:

"No puede alegarse estado de necesidad, quien tenía el deber legal de afrontar el peligro

o sacrificarse". En  otras  palabras,  que  el  necesitado  no  tenga,  por  su  oficio  o  cargo,  obligación  de afrontar el sacrificio.-

Las funciones específicas que tienen las personas encargadas de determinados oficios o

profesiones,  les  impone  la  obligación  de  arrastrar  un  cierto  grado  de  peligro  en  el desempeño de su trabajo o profesión, superior al normal de cualquier sujeto. El bombero, el policía o el soldado no pueden excusarse, dentro de ciertos  límites, del cumplimiento de sus deberes inherentes a su profesión: apagar un incendio, detener a un

delincuente, hacer la guardia nocturna, ir a la guerra, etc.  Esta  idea, basada en el  rol  social e  inspirada en el principio de exigibilidad, es  la que preside este requisito, que, en cierto modo, impone la obligación de sacrificio cuando el cargo u oficio así lo impongan.    Así,  el  funcionario  depositario  de  caudales  públicos  no  puede  disponer  de  estos  para reparar  su  vivienda  o  mejorar  su  situación  económica,  por  más  que  esta  sea extremadamente difícil.    Sin  embargo,  tales  exigencias  no  deben  entenderse  en  un  sentido  tan  estricto  que  se niegue  ya,  por  el  hecho  de  desempeñar  determinadas  profesiones,  la  posibilidad  de invocar el estado de necesidad. Los límites de la exigencia de sacrificio deben coincidir con los  límites  legales o sociales del ejercicio de su profesión. Más allá de ellos no se puede exigir a nadie un comportamiento heroico o virtuoso.

Un ejemplo podría ser lo que permite el Código de Comercio, en cuanto a que se podría

considerar  que  en  caso  de  grave  peligro  para  una  nave,  el  que  se  arroje  la  carga  que transporta al mar, aunque el transporte y cuidado de la carga sea la obligación principal de sus tripulantes.   Los límites objetivos de exigencias son, por tanto, diferentes no solo según la profesión, sino también según las circunstancias.  La doctrina encuentra la necesidad de que concurra entre las condiciones para que se dé el estado de necesidad la siguiente:     Que  la  situación de necesidad no haya  sido provocada  intencionalmente por el  sujeto, (peligro  no  causado  por  él  voluntariamente,  dice  la  norma  penal  Art.  24  numeral segundo)   En principio, la provocación de una situación de necesidad impide que el que la provocó pueda después ampararse en ella.   En este sentido, vale aquí lo dicho respecto a la provocación en la legítima defensa. Sin embargo, son precisas aquí algunas matizaciones ulteriores. En el estado de necesidad solo la provocación intencionada del mismo impide su apreciación. No basta, por tanto, que haya cometido intencionalmente el hecho (por ejemplo, un incendio) que dio lugar a la situación de necesidad, sino que es preciso que sea la situación de necesidad misma la que se haya provocado intencionalmente.    Ello hace que, prácticamente, la exclusión de la apreciación del estado de necesidad por falta de este requisito, sea casi imposible, salvo raras hipótesis. Así, por ejemplo, puede invocar el estado de necesidad el automovilista que, conduciendo a velocidad excesiva, crea una situación extrema en la que tiene que elegir entre chocar frontalmente con un camión o atropellar a un ciclista.  La jurisprudencia internacional intenta evitar esta conclusión negando la apreciación del estado  de  necesidad  en  los  delitos  imprudentes  y  considerando  que  la  provocación intencionada  del  riesgo  es  ya  provocación  intencionada  de  la  situación  de  necesidad, recuérdese que se está hablando de la falta del deber objetivo de cuidado.

Pero ninguno de estos argumentos es convincente.   Por ello, es conveniente que, se acepte junto a la palabra "intencionadamente" la de "o imprudentemente".   El requisito de la no-provocación intencionada se refiere al que actúa, bien sea el propio afectado  o  un  tercero  ("auxiliador  necesario")  En  este  último  caso,  el  auxiliador necesario actúa justificadamente si lesiona un bien jurídico para salvar, por ejemplo, la vida  de  un  tercero,  sin  saber  que  este  ha  provocado  intencionalmente  la  situación  de necesidad.-

La  tendencia predominante de  los últimos Códigos de Latinoamérica es  la de no hacer

distinción  en  los  requisitos  entre  legítima  defensa  propia,  ajena  o  en la defensa de  pariente, planteamiento que ya se daba en los códigos anteriores. Pero hay unas legislaciones como el de cuba que admite la legítima defensa de bienes sociales o estatales, que el nuestro no lo describe. Con respecto al estado de necesidad,  tanto la doctrina moderna como las legislaciones de Latinoamérica se declaran en favor de la tesis diferenciadora en materia de Estado de Necesidad, esto es, que hay que distinguir el Estado de necesidad justificante, referido al conflicto entre  bienes  desiguales,  y  el  Estado  de  Necesidad  exculpante,  con  relación  a bienes iguales los que ya fueron descritos con anterioridad.  Sin embargo, hay opiniones encontradas que se manifiestan su punto de vista en favor de las tesis unificadoras, ya sea considerando todos los casos  como  un  problema  de  antijuricidad,  o bien, por el contrario, de culpabilidad. Es  así  como  algunos  autores  llegan  a  la  conclusión  que  el estado de necesidad es siempre un problema de antijuricidad.  En  cambio,  hay  quienes afirman  que  al  respecto  debe  existir  una  unificación  en  la culpabilidad,  es  decir,  nunca  es  causa  de  justificación.  Lamentablemente  nuestra legislación a la fecha describe dicho “Estado de necesidad” dentro del capítulo referido a las causas de justificación, que no es lo más correcto.

En todo caso la tendencia última es la de adoptar la posición de la tesis diferenciadores;

una  excepción  a  ello,  es  el  Código  Penal  de  Colombia,  que  mantiene  la  tradición legislativa y doctrinal del país en esta materia.-