Teorías que surgen de la teoría causal de la acción

Hemos expuesto hasta aquí nuestro punto de vista realista.  Nos resta referirnos con mayor detalle a los demás es decir, a las distintas teorías que surgen de la posición idealista, cuya versión tradicional es la teoría causal de la acción, sostenida primero desde fundamento positivista y luego no kantiano.  Una  fórmula  que  se  pretendió  transaccional entre  ambas,  fue  la  teoría  social  de  la acción, que por carecer de sustancia propia dio lugar a diversas sistemáticas del delito (ya con la finalidad del tipo, ya ajena al mismo).  De ella nos ocuparemos  también, y cerraremos nuestra exposición con las  teorías más contemporáneas que, retomando viejos argumentos, pretenden desplazar a la acción de su  posición  fundamentadora  de  carácter  genérico  del  delito,  para  reemplazarla  por la acción que realiza el tipo, con los caracteres que el mismo le impone, es decir, con la acción entendida como creación típica, aunque ubicando al dolo en el injusto.-

ALGUNOS DE LOS PROBLEMAS QUE ESTA TEORIA PLANTEA.

Si continuamos con nuestro ejemplo, podemos suponer que A no ha actuado amparado por ninguna causa de justificación y que, además es imputable (psíquicamente capaz de culpabilidad)  Puede suceder así que cuando lleguemos a la culpabilidad, que es donde los causalista ubican  a  la  finalidad  que  arbitrariamente  arrancaron  a  la  conducta  para  dejar  a  ésta convertida en un mero acontecer causal, nos hallemos con que "A" estaba practicando tiro y no tenía más finalidad que dar en un blanco, habiendo realizado esta conducta con violación de un deber de cuidado. Por lo que hoy es titulada su conducta como la que ha faltado al deber objetivo de cuidado.    Comprobamos entonces que no es un homicidio doloso sino un homicidio culposo.   ¿Qué habremos hecho?   Pues, simplemente que, para demostrar si se trata de una conducta típica fue menester remontarse hasta el nivel de la culpabilidad y descender luego hasta el de la tipicidad;   Con lo que nos hemos colocado la camisa sobre el abrigo y nos hemos quitado luego el abrigo para cubrir la camisa.-

Los casualistas pueden huir prestamente de esta objeción, y así lo hacen, afirmando que no existe  un  tipo de homicidio culposo,  sino  un  tipo de homicidio con dos  formas de culpabilidad: dolosa y culposa.   Lo  artificioso  de  la  construcción  se pone  en  claro  cuando  nos  hallamos  frente  a  tipos que  en  sí  llevan  la  particular  dirección  negativa  de  la  voluntad  como  criterio delimitador:  Así, el abuso deshonesto, en que no debe existir la finalidad de llegar al acceso carnal, porque de ser así se convertiría en una tentativa de violación.

Al respecto, al día de hoy, los delitos descritos en el título III del libro dos del Código Penal, se han denominado como, aquellos que atentan contra la libertad e indemnidad sexual de las personas. Se denomina el capítulo I del título III del libro II del Código Penal como el capítulo I  que desarrolla la violencia sexual. 

Art. 173 Violación. Quien con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, u obligue a otra persona a introducírselos a si misma, será sancionado con pena de prisión de ocho a doce años.

Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad, o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aun cuando no medie violencia física o psicológica.   La pena se impondrá sin perjuicio de las penas que puedan corresponder por la comisión de otros delitos. De igual forma se adiciona el artículo 173 bis. El cual queda así: Agresión sexual. Quien con violencia física o sicológica, realice actos con fines sexuales o eróticos a otra persona, al agresor o a sí misma, siempre que no constituya delito de violación, será sancionado con prisión de cinco a ocho años.  Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aún cuando no medie violencia física o psicológica.

La pena se impondrá sin perjuicio de las penas que puedan corresponder por la comisión de otros delitos.

Artículo 174 Agravación de la pena. La pena a imponer por los delitos enunciados en los artículos anteriores se aumentará en dos terceras partes en los siete casos que describe el artículo indicado.

Ahora bien, existe la conducta de tocamientos. Pero para saber si son típicos éstos, o bien el abuso de una persona cuando pasa su mano en las zonas erógenas del sexo opuesto,  habrá que acudir al aspecto subjetivo, consistente en el fin perseguido que ellos pretenden que se encuentra en la culpabilidad. En el indicado tipo penal hay que admitir forzosamente que el dolo se encuentra en el tipo, porque de lo contrario habrá de caerse en la contradicción causalista:  Subir  hasta  la  culpabilidad  y  allí  averiguar  si  hay  Agresión sexual, si existió  una tentativa de violación o lo que se dio fue un examen clínico por parte de un ginecólogo ante  el  que  la mujer  busca  para obtener su salud física. Busca establecer si efectivamente se encuentra en su lugar la T de cobre que le ha implantado el médico desde hace ya algunos años atrás. La exploración genital es imposible que la pueda practicar sin la necesidad de tener que tocar a la paciente. Además en el caso del ginecólogo,  éste  sería autor  de  un  injusto inculpable,  lo que es verdaderamente  inadmisible, porque a  dicho ginecólogo no se  le deja de reprochar su conducta, sino que ésta es directamente conforme a derecho y para nada la individualiza el tipo penal.

El causalismo pretende salir del paso con los "elementos subjetivos del tipo penal", que son  elementos  subjetivos  distintos  del  dolo  (en  lo  que  estamos  de  acuerdo)  y  que permanecen en el tipo, en tanto que el dolo va a la culpabilidad.   A veces, se maneja tan defectuosamente esta teoría que se queda en la tipicidad lo que debe ir a la culpabilidad (como el estado de emoción violenta, por ejemplo, que algunos autores la consideraron elemento del tipo)  Además la presencia de elementos subjetivos en el tipo requiere que el dolo, situado por ellos en la culpabilidad, abarque el conocimiento de estos elementos subjetivos, o sea, el conocimiento de estas intenciones.  Lo anterior es posible, claro está, pero se llama a la reflexión de los juristas. Exigir que haya "reflexión" en todos los delitos con elementos subjetivos del tipo legal, no tiene sentido. Esto termina por obligar al causalismo a afirmar que el dolo no abarca toda la tipicidad, sino sólo la objetiva.-

Por otra parte, el causalismo lleva a la necesidad de considerar a la imputabilidad en la base de la teoría del delito, con lo cual se daría la mano con la sistemática que va de lo subjetivo a lo objetivo y que es su antípoda sistemática el hegelianismo.  En  efecto,  al  inimputable  autor  de  un  homicidio,  no  se  le  podrá  declarar  autor inimputable de un homicidio doloso o culposo, porque si es incapaz de culpabilidad, no podrá ser capaz de dolo o de culpa.   Para ello se encuentran dos soluciones: O considerar que dolo, culpa y reprochabilidad son compartimientos estancos dentro de la  culpabilidad,  con  lo  cual  su  heterogeneidad  es  palmaria,  o  apelar  al  famoso  dolo "natural",  que  implica  reconocer  que  hay  un  dolo  típico,  del  que  se  echa mano  sólo cuando las dificultades sistemáticas del causalismo lo requieren.

El causalismo no puede superar estos escollos, ni tampoco el caso de la tentativa, que en su sistemática no encuentra solución satisfactoria.  A la objeción puesta con motivo de los elementos subjetivos del tipo legal, los causalistas responden que éstos no forman parte del dolo y por ende pueden permanecer en la tipicidad, pero en la tentativa es inadmisible que la voluntad realizadora de un tipo penal sea un elemento subjetivo distinto del dolo.

Menudo elemento subjetivo es el fin de matar a un hombre ¿Qué queda para el dolo de homicidio? Que el dolo se comporte en la tentativa como un elemento subjetivo, no puede significar que lo sea.-

Para distinguir entre autor y partícipe, el causalismo, dado que funda toda autoría en la causación del resultado, no tiene otra solución coherente que considerar que el partícipe es  también  un  autor  (concepción  "extensiva"  de  autoría),  sólo  que  eventualmente  se distinguiría del autor "estricto sensu" en función de un elemento de "ánimo" (el "ánimus autoris", esto es, "querer para sí el resultado")    De estos y otros artificios juegos malabares del causalismo como de las objeciones que le formulamos a su general sistemática, nos iremos ocupando con mayor detalle en cada una de las partes pertinentes.-