CASO FORTUITO Y EL RIESGO PERMITIDO

Nuestra  legislación  penal  en  su  parte  general  tiene  indicado  en  el  Art.  22  el  Caso fortuito, y dice al  respecto que no incurre en responsabilidad penal, quien con ocasión de  acción  u  omisiones  licitas,  poniendo  en  ellas  la  debida  diligencia,  produzca  un resultado dañoso por mero accidente.-

Se podría decir que el hecho que se ha causado por mero accidente, sin dolo ni culpa del sujeto que lo ha producido, no tiene la calidad de punibilidad, pues es a consecuencia de actos lícitos.  Tradicionalmente  se  ha  considerado  esta  eximente  como  causa  de  exclusión  de  la responsabilidad  penal,  por  lo  que  no  puede  considerársele  al  sujeto  activo,  como merecedor de un calificativo de una culpabilidad, ya que  tanto el dolo como  la culpa, cuya ausencia es característica del caso  fortuito, se consideraban por un amplio  sector doctrinal como  formas para calificar  la  responsabilidad y culpabilidad del  sujeto en el acto.

Sin embargo, si se admite que el dolo y la culpa son ya las dos únicas formas subjetivas de  imputación  en  el  tipo  de  injusto,  habrá  que  considerar  por  igual,  que  en  el  caso fortuito, donde existe ausencia de dolo y culpa respecto al mal producido, es una causa de exclusión del tipo de injusto que por igual excluye el mal producido, fortuitamente, del ámbito de lo relevante típicamente.

La  exigencia  de  que  el  acto  inicial  que  causa  el  mal  no  deseado  sea  lícito,  es  una reminiscencia del "versari  in re  illicita" que ha dado origen a  la figura denominada "la responsabilidad  por  el  resultado",  hoy  criticada  y  rechazada,  por  algunos  sectores  y aceptada  por  otros,  y  lo  encontramos  en  nuestro  código  procesal  penal,  no  así  en  el Código penal, pero que las nuevas corrientes penales ya lo están aceptando. Lo vemos, como he dicho, en el Código Procesal Penal, el que recoge la expresión responsabilidad por el daño causado, no importando que el mismo sea a consecuencia de un acto lícito ó ilícito, imputable o no al sujeto activo del acto.-

Ciertamente la realización de un acto ilícito puede dar lugar a responsabilidad por las consecuencias que de él se deriven, pero siempre que exista respecto a ellas dolo o culpa. Es, pues, un problema de demostración del tipo subjetivo de un delito doloso o culposo.   Si  resulta  que  el  autor  del mal  actuó  sin  dolo,  y  sin  culpa,  incluso  con  la  diligencia debida, y que  su actuación es  plenamente  lícita, debe descartarse ya el  tipo de  injusto que representa el mal realizado, no deseado.   De ahí que las legislaciones hoy están prescindiendo del requisito del acto lícito inicial y se configure el caso fortuito como una cláusula general y no como una eximente.-

Cuestión distinta es el riesgo permitido, que nuestra legislación penal no contempla.  En el  mundo  moderno,  el  manejo  de  determinados  instrumentos  técnicos  (vehículos  de transporte  personal,  tales  como  automóviles,  aviones,  así  como  las  máquinas  en  la industria moderna,  etc.)  lleva  siempre  aparejado  el  riesgo  de  que  se  produzca  alguna lesión  de  bienes  jurídicos  (muerte,  lesiones,  daños  patrimoniales,  etc.)  y  con  ello  la realización  del  tipo  de  injusto  de  un  delito,  por  lo menos  en  su  forma  culposa.    Sin embargo,  en  la  medida  en  que  dichas  acciones  peligrosas  sean  necesarias  para  la consecución de determinados fines lícitos y beneficiosos para la comunidad social, están permitidas e incluso pueden ser exigidas en algunos casos, lo podemos apreciar el día de hoy en el mundo moderno.   Ahora  bien,  ello  no  quiere  decir  que  la  actividad  peligrosa  pueda  ser  realizada  sin ningún tipo de precauciones.   Precisamente  porque  son  peligrosas  deben  ser  realizadas  con  el  máximo  cuidado posible, extremando la diligencia debida y nunca pensando que cuando se ha extremado, deja de ser responsabilidad en el sujeto por algún resultado dañoso causado a terceros.   De  ahí  se  desprende que,  realmente,  los  casos de  riesgo  permitido, más que  causa  de justificación son causas de exclusión del tipo de injusto del delito imprudente, ya que lo que  excluye  la  responsabilidad  en  estos  casos  no  es  que  la  actividad  peligrosa  esté permitida,  sino  que  está  permitida  en  la  medida  en  que  se  realiza  con  la  diligencia debida, es decir, sin culpa.

Por lo tanto, igual que sucede con el caso fortuito, el riesgo permitido es una causa de exclusión del  tipo de  injusto, que  lamentablemente nuestra  legislación penal aún no tiene ésta última figura.   Igual sucede con la llamada adecuación social del comportamiento típico. Más que una causa de  justificación o de exclusión del  tipo de  injusto, es una  fórmula para  interpretar  restrictivamente  los  tipos  penales,  cuando  el  comportamiento  en  él  se encuentra subsumible dentro de lo socialmente habitual y adecuado.  Algunos casos de riesgo permitido pueden ser tratados desde el punto de vista del estado de necesidad y del principio de interés preponderante (por ejemplo, el bombero que para salvar a una persona que  se encuentra en el décimo  piso de un edificio  incendiado, le dice que salte a la lona, a sabiendas de que hay pocas probabilidades de que así se salve, pues puede suceder que no logre caer precisamente en el campo que cubre la lona).-