EXPOSICIONES DE LA TEORIA "SOCIAL"

Se  ha  expuesto  brevemente  el  concepto  social  de  la  acción  que  proporciona Ebrhard Schmidt, pero dista mucho de ser el único. La circunstancia de que este concepto de acción sirva para dar base a sistemáticas del delito que se estructuran con un tipo objetivo (o predominantemente objetivo) y a otras que  lo  hacen  con  un  tipo  complejo,  es  suficientemente  demostrativa  de  la  falta  de unidad de la misma.   Parece  ser  que  su  característica  unitaria  es  la  "relevancia  social"  del  hacer  u  omitir humano, pero esta nota no resulta suficiente para proporcionar una unidad conceptual en la medida requerida por la teoría del delito.   A título demostrativo veremos cómo entiende este concepto Jescheck, quien a partir de él elabora un tipo doloso complejo, en tanto señala la senda del causalismo respecto de la culpa.-

Partiendo  de  la  afirmación  de  que  este  concepto  supera  la  antítesis causalismo-finalismo,   Jescheck toma la voluntad final y la consecuencia fáctica como Ónticamente dados, pero considerándolos en su objetiva importancia social.  Destaca  la  trascendencia  del  concepto  de  acción  en  la  teoría  del  delito,  sometiendo a crítica el "concepto naturalístico" de Franz Liszt, recordando que Radbruch mismo, que a principios de siglo decapitara la acción, consideró luego imposible un puro concepto naturalístico.   Critica igualmente el concepto de acción de Mezger, porque la pretensión de construir un  concepto  de  acción  a  la  vez  normativo  y  avalorado,  choca  frontalmente  con  la afirmación de que  la omisión es una construcción  jurídica,  distinguiéndose del  simple "no hacer" por una necesaria referencia valorativa.  Esta  contradicción  no  puede  salvarse  con  la  afirmación  de  que  el  concepto  de  delito, aunque estratificado, sigue siendo una unidad.

Es  justa  la  crítica de  Jescheck al concepto normativo  -valorado- de Mezger, cuando concluye  en  que  sus  partidarios  deben  reconocer  que  no  se  trata  de  un  concepto "acromático", "avalorado", "libre de valor", sino "valorativo".   Como  corolario  de  su  desarrollo  crítico  concluye  Jescheck  que  las  categorías  del  ser (causalidad y finalidad) no alcanzan para explicar la conducta en el derecho penal.  Luego,  busca  un  punto  de  vista  que  le  permita  poner  orden  entre  la  causalidad,  la finalidad  y  la  acción  jurídicamente  esperada  (para  la  omisión),  síntesis  que  cree encontrar en el concepto social de la acción.   Conforme  a  este  autor,  su  concepto  social  de  acción  tendría  un  aspecto  objetivo  que asegurar: la relevancia social.   Para Jescheck, "acción es toda conducta humana socialmente relevante",  determinándose la relevancia social por:   a) La dirección de la voluntad (finalidad); b) el resultado (causalidad) y, c) por la conducta que el derecho espera. La  inclusión  de  la  finalidad  a  los  efectos  de  la  relevancia  social  es  lo  que  le  permite luego la construcción de un tipo complejo en el delito doloso.  Wurtembergués parece estar próximo al pensamiento de Jescheck.   Frente a esta posición (que seria la variante "subjetiva") se alza la variante "objetiva",  aunque  no  quedan muy  claras  las  diferencias  que  hay  en  el  concepto  de  conducta  o acción:  la "subjetividad" y "objetividad" corresponden al injusto más que a la acción. Hay una estructura teórica del delito que es coherente con un concepto final de acción,  así  como  hay  otra  que  es  acorde  con  un  concepto  causal,  pero  no  hay  ninguna  que corresponda a un concepto "social" y que, por ende, sea diferente a las anteriores.  Ya vimos que Jescheck, a partir de este concepto se maneja con una estructura finalista del delito.  La  corriente  "objetivista",  de  la  que  pretende  separarse  Arthur  Kaufmann  con  una "estructura  personal  de  la  acción",  elabora,  a  partir  del mismo,  una  estructura  teórica causalista.-

Maihofer   -quizá el más claro expositor de la corriente "objetivista" del concepto social de acción-   coloca al concepto:  Como piedra angular del hecho punible y lo elabora conforme a cuatro elementos:   el intelectual      (previsión del resultado de la acción); el volitivo (señorío del suceso de acción); el objetivo (la escala de posibilidades humanas); y el social (respecto del mundo exterior, del resultado para otro) Sintetiza su concepto de acción como: "todo dominio objetivo de la acción de un hombre con dirección a un resultado social previsible". Engrisch, en posición parecida, define a la acción como: "La producción voluntaria de consecuencias previsibles socialmente relevantes". En general, el "objetivismo" de la teoría no se distingue del causalismo y nos ofrece los mismos  reparos  que  los  que  se  presentan  a  la  construcción  elaborada  a  partir  del concepto de "naturalismo" o del concepto "normativo" (que coinciden en cuanto a sus consecuencias estructurales)  No  obstante,  ha  sido  la  que  ha  tenido  la  suerte  de  tener  acogida  en  la  literatura castellana, por parte de Del Rosal. El desaparecido profesor de Madrid manifestaba su inclinación por la concepción social porque ésta sigue una línea metódica más jurídica y menos sectaria que la finalista".  No obstante su adhesión no esta exenta de cierto desgano, toda vez que afirmaba que: "La acción social "en el fondo nos produce una natural insatisfacción por cuanto añade bien poco a lo que en sí es la acción para la estimativa penal, que siempre será, como el propio derecho que la acuña, un fenómeno cargado de significación social".   La  expresión  "el  derecho  que  la  acuña",  nos  muestra  claramente  que  este  autor compartía  un  criterio  normativo  de  acción,  o  sea  que  para  él  la  acción  era  una construcción jurídica o un producto de la ley.  Creemos que  lo que Del Rosal  presentaba en castellano es una  teoría normativa de  la acción bautizada con el apelativo de "social", porque de sus afirmaciones se deduce que no es una teoría idéntica a las de Maihofer o Engisch.  Aparte  de  que  "es  fiel  expresión  de  una  visión  objetiva"  y  de  que "se  adapta  a  la dimensión  social  de  las  corrientes  jurídicas  contemporáneas", el citado autor enumeraba como ventaja de la teoría, que:   "Encaja de mejor modo en la axiología jurídico - penal, pues, no cabe olvidar que una conceptuación del acto no puede dictarse desde la pura realidad ontológica".   No entendemos bien qué deseaba significar con lo que decía, aunque se cree que se refería a lo "óntico" (no a lo "ontológico")   Estimamos que la "estimativa social" cuya mayor puesta en relieve consideraba el autor una ventaja de la teoría, no puede dejar de considerarse un dato óntico.  Agregaba el autor citado que "responde a una actitud sistemática más adecuada, porque no la fracciona (a la acción) de una manera tan descarada como hace el finalismo".  Tal  afirmación  es  insostenible  desde  cualquier punto  de  vista,  porque  precisamente  la sistemática causalista (tipo objetivo, dolo en la culpabilidad), que Del Rosal seguía, es la  que  fracciona  la  acción,  salvo  que  con  ello  este  autor  quisiese  expresar  que  el finalismo se queda en un subjetivismo psicologista -argumento gastado y esgrimido por Bockelmann  -lo que  no  es  cierto, puesto que  el mismo Schmidt  reconoce que Welzel entiende por "acciones" "unidades con sentido social".

Por último, Del Rosal, citando a Jescheck junto a Maihofer y Engisch, destacaba que no sólo  toma  en  cuenta  el  resultado  sino  también  la  voluntad,  lo  que  tornaba  del  todo confuso el concepto sostenido.-