EL CASO FORTUITO Y EL RIESGO PERMITIDO
Nuestra legislación penal en su parte general tiene indicado en el Art. 22 el Caso fortuito, y dice al respecto que no incurre en responsabilidad penal, quien con ocasión de acción u omisiones licitas, poniendo en ellas la debida diligencia, produzca un resultado dañoso por mero accidente.-
Se podría decir que el hecho que se ha causado por mero accidente, sin dolo ni culpa del sujeto que lo ha producido, no tiene la calidad de punibilidad, pues es a consecuencia de actos lícitos.-
Tradicionalmente se ha considerado esta eximente como causa de exclusión de la responsabilidad penal, por lo que no puede considerársela al sujeto activo, como merecedor de un calificativo de una culpabilidad, ya que tanto el dolo como la culpa, cuya ausencia es característica del caso fortuito, se consideraban por un amplio sector doctrinal como formas para calificar la responsabilidad y culpabilidad del sujeto en el acto.
Sin embargo, si se admite que el dolo y la culpa son ya las dos únicas formas subjetivas de imputación en el tipo de injusto, habrá que considerar por igual, que en el caso fortuito, donde existe ausencia de dolo y culpa respecto al mal producido, es una causa de exclusión del tipo de injusto que por igual excluye el mal producido, fortuitamente, del ámbito de lo relevante típicamente. La exigencia de que el acto inicial que causa el mal no deseado sea lícito, es una reminiscencia del "versari in re illicita" que ha dado origen a la figura denominada "la responsabilidad por el resultado", hoy criticada y rechazada, por algunos sectores y aceptada por otros, y lo encontramos en nuestro código procesal penal, no así en el Código penal, pero que las nuevas corrientes penales ya lo están aceptando. Lo vemos, como he dicho, en el Código Procesal Penal, el que recoge la expresión responsabilidad por el daño causado, no importando que el mismo sea a consecuencia de un acto lícito ó ilícito, imputable o no al sujeto activo del acto.-
Ciertamente la realización de un acto ilícito puede dar lugar a responsabilidad por las consecuencias que de él se deriven, pero siempre que exista respecto a ellas dolo o culpa. Es, pues, un problema de demostración del tipo subjetivo de un delito doloso o culposo. Si resulta que el autor del mal actuó sin dolo, y sin culpa, incluso con la diligencia debida, y que su actuación es plenamente lícita, debe descartarse ya el tipo de injusto que representa el mal realizado, no deseado. De ahí que las legislaciones hoy están prescindiendo del requisito del acto lícito inicial y se configure el caso fortuito como una cláusula general y no como una eximente.-
Cuestión distinta es el riesgo permitido, que nuestra legislación penal no contempla. En el mundo moderno, el manejo de determinados instrumentos técnicos (vehículos de transporte personal, tales como automóviles, aviones, así como las máquinas en la industria moderna, etc.) lleva siempre aparejado el riesgo de que se produzca alguna lesión de bienes jurídicos (muerte, lesiones, daños patrimoniales, etc.) y con ello la realización del tipo de injusto de un delito, por lo menos en su forma culposa. Sin embargo, en la medida en que dichas acciones peligrosas sean necesarias para la consecución de determinados fines lícitos y beneficiosos para la comunidad social, están permitidas e incluso pueden ser exigidas en algunos casos, lo podemos apreciar el día de hoy en el mundo moderno.
Ahora bien, ello no quiere decir que la actividad peligrosa pueda ser realizada sin ningún tipo de precauciones. Precisamente porque son peligrosas deben ser realizadas con el máximo cuidado posible, extremando la diligencia debida y nunca pensando que cuando se ha extremado, deja de ser responsabilidad en el sujeto algún resultado dañoso a terceros.
De ahí se desprende que, realmente, los casos de riesgo permitido, más que causa de justificación son causas de exclusión del tipo de injusto del delito imprudente, ya que lo que excluye la responsabilidad en estos casos no es que la actividad peligrosa esté permitida, sino que está permitida en la medida en que se realiza con la diligencia debida, es decir, sin culpa. Por lo tanto, igual que sucede con el caso fortuito, el riesgo permitido es una causa de exclusión del tipo de injusto, que lamentablemente nuestra legislación penal aún no la tiene.-
Igual sucede con la llamada adecuación social del comportamiento típico. Más que una causa de justificación o de exclusión del tipo de injusto, es una fórmula para interpretar restrictivamente los tipos penales, cuando el comportamiento en él se encuentra subsumible dentro de lo socialmente habitual y adecuado. Algunos casos de riesgo permitido pueden ser tratados desde el punto de vista del estado de necesidad y del principio de interés preponderante (por ejemplo, el bombero que para salvar a una persona que se encuentra en el décimo piso de un edificio incendiado, le dice que salte a la lona, a sabiendas de que hay pocas probabilidades de que así se salve, pues puede suceder que no logre caer precisamente en el campo que cubre la lona).-
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