LOS CONCEPTOS "SOCIALES" DE ACCION

Esta teoría, que es entendida de muy diversas formas, fue expuesta por vez primera por Eberhard Schmidt en 1932.  La  circunstancia  de  que  haya  sido  el  actualizador  del  Lehrbuch  de Von  Liszt  quien inaugurara esta corriente, ha llevado a vincular la misma con su "sociologismo", lo que no carece de sentido, al menos en la versión de la teoría que él proporciona.   Aunque Eb Schmidt parte de la tan usada y abusada "naturaleza de las cosas", rechaza las  diferentes  versiones  que  partiendo  de  esa  idea  afirman  las  estructuras  "lógicas-objetivas"  y  por  supuesto,  también  las  variantes  jusnaturalistas,  afirmando  en consonancia con Engisch, que de la Natur der Sache "no puede deducirse una traba para el legislador ni para el juez. Se mantienen así en una posición positivista, a diferencia de otros sostenedores de la teoría que él iniciara.  

Pese a esta profesión de fe positivista hay una contradicción en su razonamiento, porque Schmidt  deduce  de  la  "naturaleza  de  las  cosas"  que  sólo  las  acciones  con  sentido social  interesan  jurídico  penalmente,  "pues  entre  el mundo  socialmente  lleno  de sentido  y  el  derecho  pueden  establecerse  relaciones  de  cambio,  y  no  entre  el derecho y la naturaleza en el sentido causal empírico de los puros datos del ser".   "El rayo electrizante, la marejada destructora, no es objeto de valoración jurídica" y ante  dichos  fenómenos naturales la persona humana lo único que puede hacer es observarlos y resignarse ante su existencia.  Este párrafo demuestra claramente -por pluma del propio Schmidt- que el legislador no puede  hacer  recaer  la  valoración  jurídica  sobre  lo  que  le  dé  la  gana,  lo  cual  implica aceptar la "traba" que niega páginas antes.-

Esta primera "traba" al legislador nos lleva a otra, que deviene de una crítica a la que es fácilmente vulnerable toda la teoría en cualquiera de sus variantes:  El concepto "social" de acción parte de una valoración, que no es jurídica sino "social"  (Aquí se percibe que, entre bambalinas, se mueve la Antijuridicidad material entendida como dañosidad social por Liszt). Weber,  que  trató  de  manejar  un  concepto  de  acción  elaborado  sobre  la  base  de requerimientos y desprendido de consideraciones  filosóficas, critica a esta  teoría de  la siguiente manera:  "Entendiendo que es tarea del derecho penal proteger el orden social, se acerca a esto el pensamiento de que sólo deben penarse las conductas perturbadoras.   Cabe pues preguntarse si ¿esta perturbación debe ser entendida como un elemento del concepto de acción?  El  lenguaje  entiende  también  por  acción  aquellas  conductas humanas  que  carecen  de significado social. También Robinsón Crusoe actuó y debió actuar en su isla: Si alguien destruye una  cosa  propia  o ajena,  si comete  un  suicidio  o  un homicidio, el concepto de conducta de destruir o de matar no es lo que distingue estas acciones". La observación de Von Weber nos parece totalmente acertada: Al  requerir  el  significado  social  Eb. Schmidt  reclama  para  la  acción  un  elemento que ésta  no  requiere  para  ser  tal  y  aquí  tenemos  una  segunda  "traba"  a  la  actividad beligerante:  Sólo se puede prohibir lo que tiene significación social, porque sólo eso es acción: No lo serían los "hechos que no trascienden del individuo en forma inmediata. Nada puede estar más lejano de la afirmación de que de la "naturaleza de las cosas" no  puedan deducirse "trabas" para el legislador o el juez.   El sano pensamiento liberal que anima en esto a Eb. Schmidt es evidente y creemos que lleva razón, aunque no por la vía que sigue.  En el derecho positivo la prohibición de conductas de esta naturaleza es  violatoria del derecho Constitucional.   Fuera de ellos creemos que en  tales casos no hay  bien  jurídico  tutelado,  toda vez que consideramos  como  bien  jurídico  la  relación  entre  un  sujeto  y  un  ente  (y  no  al  ente mismo), lo que imposibilita que la ética individual sea un bien jurídico. El bien jurídico es el derecho a comportarse individualmente conforme a la ética social y  a  no  ser  molestado  en  este  comportamiento  u  ofendido  en  la  actitud  individual asumida conforme a esas normas. El  derecho  tiene  sólo una  "aspiración"  ética,  consistente  en  pretender que  cada  sujeto incorpore  a  su  ética  individual  el  respeto  a  los  bienes  jurídicos  así  entendidos  (como  relaciones  sujeto-objeto),  pero  nunca  puede  "aspirar"  o  "pretender"  una  ética  sin significado social, porque dejaría de ser un regulador de conducta social para pasar a ser un regulador de conducta individual.

Los  límites  entre  pecado  y  delito,  ética  y  derecho,  habrían  desaparecido,  se  podrían prohibir conductas que no afectasen la relación de otro sujeto con un objeto. De  allí  que  consideramos  que  la  segunda  argumentación  de  Von  Weber  contra  el concepto social de conducta debe rechazarse:   No puede sostenerse como lo hace este autor en su trabajo póstumo, que la teoría social  es insostenible porque se acepte la "culpabilidad por la conducción vital".   Los  primeros  son  delitos  sin  bien  jurídico  y  la  segunda  es  el  reproche  de  conductas anteriores atípicas; Ambos  son  conceptos  que  llevan  a  confundir  la moral  y  el  derecho  y  en  los  que  no cuesta mucho reconocer el sello autoritario. Ambos,  al  pretender  convertir  el  derecho  en  moral,  rompen  con  la  estructura lógico-objetiva  que  vincula  al  legislador  con  el  concepto  del  hombre  como  persona, como ente capaz de autodeterminación y, por ende, invalida las normas, ya que no son jurídicas, sino éticas.

De cualquier modo, la  limitación que afirmamos  -como  se desprende de este  sintético desarrollo- no está fundada en el concepto de acción (que no necesita de la relevancia social para  ser  tal)  sino que es una  limitación que,  proveniente de  la comprensión del hombre como persona y del derecho como un orden social con aspiración ética tuitivo de  las  relaciones  de  los  individuos  con  ciertos  objetos,  se  impone  a  la  actividad tipificadora.   La conducta inmoral individual es acción, sólo que no puede ser acción típica.   Es  significativo  que  EB.  Schmidt  se  pregunte  qué  debe  entenderse  "como  acción  (punible)",  puesto  que  lo  colocado  entre  paréntesis  nos  conduce  ya  a  un  plano valorativo.  Veremos de  inmediato que este autor  plantea muy claros problemas de  tipicidad en el nivel previo de la conducta, lo que hace que la función selectiva que ésta cumple en la dogmática se amplíe hasta límites inadmisibles.  Para  este  autor,  tanto  es  acción  la  que es injuria,  conociendo  el  significado  de  sus palabras, como  la que lo hace entendiendo que  la voz  injuriosa  tiene  un  sentido afectuoso.  En una concepción final de la acción sucede exactamente lo mismo, puesto que allí no se pone en discusión la existencia de una acción sino su tipicidad. Criticando al causalismo ejemplifica con un error en acción de guerra que determina la muerte o lesiones de varios soldados. El que "yerra" no causa la muerte o las lesiones, porque éstas las "causan" los soldados enemigos.   Igualmente  limita  la  causalidad  de  la  conducta  de  "concebir"  respecto  de  la  de homicidio, en razón de que tienen un "sentido social (objetivo) diferente".   A nuestro entender, la "causalidad" no puede limitarse en la conducta o acción. Toda acción humana se da en un mundo físico y por ende tiene un efecto físico, pero la limitación de su relevancia jurídica corresponde al legislador y por ende es una cuestión que debe resolverse al averiguar la tipicidad de la acción:  La  acción  de  concebir  a un individuo que el futuro, ya de adulto se convierta en un  homicida  es  una  acción de procrear a una persona, sólo  que sería injusto querer castigar a la madre por haber dado a luz al homicida, por lo que su acción de concebir no  es  acción  típica de homicidio.-

Schmidt reconoce que muchas veces no es posible determinar con seguridad el "sentido social" de una acción sin conocer lo querido, ejemplificando con un disparo cuya bala recorre el espacio y cruza el aire.   Creemos que lo que aquí sucede es muy claro: Cualquiera  sea  la  voluntad  de  quien  haya  disparado,  es  innegable  que  la  acción  de disparar es una acción;  el problema es averiguar su tipicidad, o sea, su "sentido jurídico"; si está o no prohibida y, en caso de estarlo, qué tipo la individualiza (homicidio en grado de tentativa, disparo de arma, etc.)    Aquí  se  pone  de  manifiesto  expresamente  el  reconocimiento  de  la  función  que  la finalidad desempeña en la individualización de la conducta prohibida (tipicidad) pero  se  halla  en  contradicción  con  la  solución  que  da  al  problema  de  la  lesión quirúrgica, cuya tipicidad la quiere fundar en lo objetivo.- 

Respecto  de  la  culpa,  se  hace  aún más  evidente  que  lo  que Eb.  Schmidt  plantea  son problemas de tipicidad.   Con  toda  razón  se  afirma  que  cuando  un  pasajero  se  arroja  de  un  autobús  en movimiento en forma tal que no pueda hacer nada el piloto de otro vehículo, por evitar atropellarlo: El conductor del  vehículo  que  avanza  detrás  observando  la  acción  del  bus que se desplaza, no  hay acción de homicidio, pues no es su responsabilidad que del bus salga alguien disparado, sin tomar las precauciones necesarias para proteger su vida.   Se funda correctamente para ello en la imposibilidad de evitar las lesiones o la muerte por parte del conductor.  Estas afirmaciones son irrefutables, sólo que para nada se pone en cuestión la existencia de una acción sino de la atipicidad culposa de la acción de conducir.-   

En la exposición de Schmidt tampoco queda del todo clara la significación que la teoría tiene para la omisión.  Manifiesta que el concepto social proporciona "a la sistemática del delito un concepto unitario  como  concepto  superior",  pero  reconoce  que  la  diferencia  entre  acción  y omisión cobra significado sólo en el ámbito de la valoración jurídico penal -o sea en la tipicidad-, donde la problemática radica en la complicada determinación de los límites de la posición de garante.-