CAUSA DE JUSTIFICACION      LA OBEDIENCIA DEBIDA

La Obediencia debida es una causa que debería encontrarse dentro de las que eximen de

responsabilidad  penal  pero  no  es  así dentro de nuestra  legislación,  sino  se desarrolla dentro de las causas de  inculpabilidad.  Al  respecto  ya  me  he  referido  con

Anterioridad a éste asunto. Pues bien, el artículo 25 del Código Penal considera la inculpabilidad del sujeto activo por la simple existencia de la Obediencia debida: Dice  así  dicha  norma: “Son causas de inculpabilidad: la Obediencia debida. 4o.  Ejecutar  el  hecho  en  virtud  de  obediencia  debida,  sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente a quien lo haya ordenado. La obediencia se considera debida, cuando reúna las siguientes condiciones: a)  Que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien ejecuta el acto; b)  Que la orden se dicte dentro del ámbito de las atribuciones de quien la emite, y esté revestida de las formalidades legales; c)  Que la ilegalidad del mandato no sea manifiesta".

Pues bien,  la obediencia debida  la doctrina  la califica de   eximente de  responsabilidad penal, es decir, se declara exento de  responsabilidad criminal al que obra en virtud de obedecer órdenes superiores. La naturaleza de esta eximente es discutida. Para unos, es auténtica causa  de  justificación;  para  otros  solo  una  causa  de  inculpabilidad.  En  favor  de  la primera opinión está que no se puede exponer al que actúa "en obediencia debida" a una reacción de legítima defensa del particular. En favor de la segunda, que la orden que se debe obedecer, puede ser antijurídica y que no pierde este carácter por el hecho de que se  realiza  en  virtud  de  obediencia  debida.  Ambas  afirmaciones  son  ciertas,  pero parciales,  por  cuanto  no  contemplan  globalmente  el  fenómeno  de  la  "obediencia debida".-

Ya procediendo a aclarar ésta situación haré notar que en primer lugar, debe matizarse,

ya desde el principio, que la eximente solo puede hacer referencia al cumplimiento "en

virtud  de  obediencia  debida"  de  una  orden  antijurídicamente legal,  porque,  evidentemente,  para eximir de pena por el cumplimiento de órdenes lícitas, no antijurídicas, no es necesario ningún precepto legal expreso, bastaría con la eximente de cumplimiento del deber que precisamente antecede en el catálogo de eximentes y es clara una causa de justificación y  no una  causa  de  inculpabilidad. Pero  de  aquí  no  se puede deducir  automáticamente que el cumplimiento de órdenes antijurídicas convierta en antijurídico el hecho de quien las  cumple  en  virtud  de  obediencia  debida;  porque  ello  supondría  tanto  como desconocer  el  principio  de  subordinación  y  jerarquía,  que  inspira  la  actuación administrativa,  y  la  realidad  de  la  obligatoriedad  de  cumplimiento  de  determinadas órdenes,  a  pesar  de  su  contenido  antijurídico,  cuyos  casos  históricos  son  del conocimiento  público.  Ya  hay  ejemplos  al  respecto  en  la  historia  de  la  humanidad, recuérdese  la  actuación  del Gobierno Nazi  previo  y  ya  en  el  desarrollo  de  la  segunda guerra mundial. Los funcionarios administrativos ejecutaron sus actos de genocidio con fundamento en la obediencia debida y cumplimiento de la ley vigente al momento de su cumplimiento.  Ciertamente  el  deber  de  obedecer  órdenes  antijurídicas  tiene  unos límites, pero el que actúa dentro de estos límites lo hace justificadamente. Fuera de estos límites no hay justificación alguna y a lo sumo podrá invocarse el estado de necesidad, en su doble vertiente justificativa y exculpante, o el miedo insuperable, en base a la idea de la ponderación de bienes o a la de la inexigibilidad de una conducta distinta.-

Para que se dé la obediencia debida tiene que darse los siguientes presupuestos: 1)  Relación  jerárquica.  Esta  relación  solo  puede  darse  en  el  ámbito  del  derecho público y del derecho militar que se basan precisamente en la idea de subordinación y del sometimiento del inferior al superior. De aquí se deduce que no cabe apreciar esta eximente, aunque sí otras, en los ámbitos familiar y laboral; 2)  Competencia  abstracta  del que  da  la  orden  para  dictarla  dentro  de  sus  facultades.  Un notario no puede, por ejemplo, dar una orden de detención; 3)  Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el superior; 4)  Que la orden sea expresa y aparezca revestida de las formalidades legales; 5)  Que, por las razones ya dichas anteriormente, sea, a pesar de todo, antijurídica;