EL
CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES.
Como se dijo, no
siempre una persona está facultada para disponer de sus bienes jurídicos. Así por ejemplo, está claro que el ordenamiento
jurídico no reconoce la facultad en la persona para disponer de su vida, desde
el momento, en que si bien no castiga, por razones político-criminales evidentes,
el suicidio, sí
castiga determinadas formas
de participación en el suicidio ajeno. Respecto a
la salud y
a la integridad
física la cuestión
es ya más controvertida. La doctrina ha
querido zanjar la
polémica en el
sentido de declarar
la irrelevancia del consentimiento para eximir de pena el
delito de lesiones. Pero esta declaración es fuente de graves problemas interpretativos a la hora de
solucionar temas como el tratamiento médico, las
lesiones deportivas, etc.,
que, ante la
inoportuna declaración antes
dicha, tienen que ser resueltos con ayuda de otras causa de
justificación.
Hay
legislaciones que han pretendido resolver este problema incorporando a las
mismas, requisitos como
el que “el
consentimiento libre” y
expresamente emitido exime
de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos
efectuados con arreglo a lo
dispuesto en la
ley, esterilizaciones y
cirugía transexual realizadas
por facultativo, salvo que
el consentimiento se
haya obtenido viciadamente, o mediante
precio o recompensa, o
el otorgante fuera
menor o incapaz
en cuyo caso
no será válido
el prestado por estos ni por sus representantes legales. El consentimiento en
las lesiones planteaba
especiales problemas en
algunos casos como la esterilización voluntaria y
la intervención quirúrgica de
cambio de sexo y en general, en cualquier tipo de actividad
médica que no fuera exactamente terapéutica. Sin embargo, se
puede recurrir en
estos casos a
otras causas de
justificación, como el ejercicio legítimo de un derecho, en las
que el consentimiento es solo presupuesto, pero no la causa de justificación misma. Así, por ejemplo, se puede decir, que quien no se siente identificado con su sexo anatómico externo y decide adaptar su naturaleza a un sentir psicológico,
ejercita legítimamente un derecho fundamental: el derecho de buscar su propia
identidad sexual, que justifica la operación castradora a la que necesariamente
debe someterse para
ello. Y lo
mismo debe decirse
de otras operaciones,
como la esterilización
voluntaria, (derecho a disponer sobre su capacidad reproductora) o las de carácter
estético (derecho a buscar una mejor imagen externa), etc. En realidad, en
estos casos el consentimiento es
simplemente la manifestación de la voluntad
de ejercer el derecho correspondiente. Nuestro código
no hace mención del consentimiento como causa de justificación, y la mayoría de
los autores doctrinarios,
no consideran de
vital importancia el
que sea tomada en cuenta, por
igual lo podemos observar en el Código Penal tipo, donde no fue abordado por
los juristas que desarrollaron el mismo.
Si bien se reconoce por la misma
que hay una serie de casos en los cuales, por ser característica del
tipo con matices negativos, su presencia implica la atipicidad de la conducta.
Hay quienes
consideran que el
consentimiento siempre sería
causa de atipicidad
y un consentimiento permitido
implicaría en realidad incluir el consentimiento dentro de una causa de justificación
completa, en que además del consentimiento deberían darse otros requisitos.-
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