EXPOSICIONES DE LA TEORIA "SOCIAL"

Se  ha  expuesto  brevemente  el  concepto  social  de  la  acción  que  proporciona Ebrhard Schmidt, pero dista mucho de ser el único. La circunstancia de que este concepto de acción sirva para dar base a sistemáticas del delito que se estructuran con un tipo objetivo (o predominantemente objetivo) y a otras que  lo  hacen  con  un  tipo  complejo,  es  suficientemente  demostrativa  de  la  falta  de unidad de la misma.   Parece  ser  que  su  característica  unitaria  es  la  "relevancia  social"  del  hacer  u  omitir humano, pero esta nota no resulta suficiente para proporcionar una unidad conceptual en la medida requerida por la teoría del delito.   A título demostrativo veremos cómo entiende este concepto Jescheck, quien a partir de él elabora un tipo doloso complejo, en tanto señala la senda del causalismo respecto de la culpa.-

Partiendo  de  la  afirmación  de  que  este  concepto  supera  la  antítesis causalismo-finalismo,   Jescheck toma la voluntad final y la consecuencia fáctica como Ónticamente dados, pero considerándolos en su objetiva importancia social.  Destaca  la  trascendencia  del  concepto  de  acción  en  la  teoría  del  delito,  sometiendo a crítica el "concepto naturalístico" de Franz Liszt, recordando que Radbruch mismo, que a principios de siglo decapitara la acción, consideró luego imposible un puro concepto naturalístico.   Critica igualmente el concepto de acción de Mezger, porque la pretensión de construir un  concepto  de  acción  a  la  vez  normativo  y  avalorado,  choca  frontalmente  con  la afirmación de que  la omisión es una construcción  jurídica,  distinguiéndose del  simple "no hacer" por una necesaria referencia valorativa.  Esta  contradicción  no  puede  salvarse  con  la  afirmación  de  que  el  concepto  de  delito, aunque estratificado, sigue siendo una unidad.

Es  justa  la  crítica de  Jescheck al concepto normativo  -valorado- de Mezger, cuando concluye  en  que  sus  partidarios  deben  reconocer  que  no  se  trata  de  un  concepto "acromático", "avalorado", "libre de valor", sino "valorativo".   Como  corolario  de  su  desarrollo  crítico  concluye  Jescheck  que  las  categorías  del  ser (causalidad y finalidad) no alcanzan para explicar la conducta en el derecho penal.  Luego,  busca  un  punto  de  vista  que  le  permita  poner  orden  entre  la  causalidad,  la finalidad  y  la  acción  jurídicamente  esperada  (para  la  omisión),  síntesis  que  cree encontrar en el concepto social de la acción.   Conforme  a  este  autor,  su  concepto  social  de  acción  tendría  un  aspecto  objetivo  que asegurar: la relevancia social.   Para Jescheck, "acción es toda conducta humana socialmente relevante",  determinándose la relevancia social por:   a) La dirección de la voluntad (finalidad); b) el resultado (causalidad) y, c) por la conducta que el derecho espera. La  inclusión  de  la  finalidad  a  los  efectos  de  la  relevancia  social  es  lo  que  le  permite luego la construcción de un tipo complejo en el delito doloso.  Wurtembergués parece estar próximo al pensamiento de Jescheck.   Frente a esta posición (que seria la variante "subjetiva") se alza la variante "objetiva",  aunque  no  quedan muy  claras  las  diferencias  que  hay  en  el  concepto  de  conducta  o acción:  la "subjetividad" y "objetividad" corresponden al injusto más que a la acción. Hay una estructura teórica del delito que es coherente con un concepto final de acción,  así  como  hay  otra  que  es  acorde  con  un  concepto  causal,  pero  no  hay  ninguna  que corresponda a un concepto "social" y que, por ende, sea diferente a las anteriores.  Ya vimos que Jescheck, a partir de este concepto se maneja con una estructura finalista del delito.  La  corriente  "objetivista",  de  la  que  pretende  separarse  Arthur  Kaufmann  con  una "estructura  personal  de  la  acción",  elabora,  a  partir  del mismo,  una  estructura  teórica causalista.-

Maihofer   -quizá el más claro expositor de la corriente "objetivista" del concepto social de acción-   coloca al concepto:  Como piedra angular del hecho punible y lo elabora conforme a cuatro elementos:   el intelectual      (previsión del resultado de la acción); el volitivo (señorío del suceso de acción); el objetivo (la escala de posibilidades humanas); y el social (respecto del mundo exterior, del resultado para otro) Sintetiza su concepto de acción como: "todo dominio objetivo de la acción de un hombre con dirección a un resultado social previsible". Engrisch, en posición parecida, define a la acción como: "La producción voluntaria de consecuencias previsibles socialmente relevantes". En general, el "objetivismo" de la teoría no se distingue del causalismo y nos ofrece los mismos  reparos  que  los  que  se  presentan  a  la  construcción  elaborada  a  partir  del concepto de "naturalismo" o del concepto "normativo" (que coinciden en cuanto a sus consecuencias estructurales)  No  obstante,  ha  sido  la  que  ha  tenido  la  suerte  de  tener  acogida  en  la  literatura castellana, por parte de Del Rosal. El desaparecido profesor de Madrid manifestaba su inclinación por la concepción social porque ésta sigue una línea metódica más jurídica y menos sectaria que la finalista".  No obstante su adhesión no esta exenta de cierto desgano, toda vez que afirmaba que: "La acción social "en el fondo nos produce una natural insatisfacción por cuanto añade bien poco a lo que en sí es la acción para la estimativa penal, que siempre será, como el propio derecho que la acuña, un fenómeno cargado de significación social".   La  expresión  "el  derecho  que  la  acuña",  nos  muestra  claramente  que  este  autor compartía  un  criterio  normativo  de  acción,  o  sea  que  para  él  la  acción  era  una construcción jurídica o un producto de la ley.  Creemos que  lo que Del Rosal  presentaba en castellano es una  teoría normativa de  la acción bautizada con el apelativo de "social", porque de sus afirmaciones se deduce que no es una teoría idéntica a las de Maihofer o Engisch.  Aparte  de  que  "es  fiel  expresión  de  una  visión  objetiva"  y  de  que "se  adapta  a  la dimensión  social  de  las  corrientes  jurídicas  contemporáneas", el citado autor enumeraba como ventaja de la teoría, que:   "Encaja de mejor modo en la axiología jurídico - penal, pues, no cabe olvidar que una conceptuación del acto no puede dictarse desde la pura realidad ontológica".   No entendemos bien qué deseaba significar con lo que decía, aunque se cree que se refería a lo "óntico" (no a lo "ontológico")   Estimamos que la "estimativa social" cuya mayor puesta en relieve consideraba el autor una ventaja de la teoría, no puede dejar de considerarse un dato óntico.  Agregaba el autor citado que "responde a una actitud sistemática más adecuada, porque no la fracciona (a la acción) de una manera tan descarada como hace el finalismo".  Tal  afirmación  es  insostenible  desde  cualquier punto  de  vista,  porque  precisamente  la sistemática causalista (tipo objetivo, dolo en la culpabilidad), que Del Rosal seguía, es la  que  fracciona  la  acción,  salvo  que  con  ello  este  autor  quisiese  expresar  que  el finalismo se queda en un subjetivismo psicologista -argumento gastado y esgrimido por Bockelmann  -lo que  no  es  cierto, puesto que  el mismo Schmidt  reconoce que Welzel entiende por "acciones" "unidades con sentido social".

Por último, Del Rosal, citando a Jescheck junto a Maihofer y Engisch, destacaba que no sólo  toma  en  cuenta  el  resultado  sino  también  la  voluntad,  lo  que  tornaba  del  todo confuso el concepto sostenido.-

FINALISMO Y CONCEPTO SOCIAL

A  partir  del  concepto  óntico-ontológico  de  la  acción  humana,  cabe  preguntarse  qué función  cumple  aquí  lo  "social"  o  mejor,  si  el  finalismo  niega  que  la  conducta penalmente  relevante  sea  "social"  en  aras  de  la  tan  mentada  subjetivización  o psicologización que se le achaca.-

En principio, que la conducta penalmente relevante requiere una significación respecto "de  otro"  (social),  es  algo  que  se  nos  ocurre  incuestionable,  pero  que  no  hace  al concepto de acción sino a los límites de la tipificación: Si así no fuere, la conducta nunca fuese típica porque no habría bien jurídico afectado (lesionado o peligrado) El hábito de fumar en la cama en la intimidad del hogar no puede ser tipificado porque no afecta la relación de ningún sujeto (tercero) con un objeto (el peligro creado sólo lo es para quien realiza la conducta y para sus bienes) Esta  limitación  debe  quedar  claro  que  lo  es  sólo  respecto  de  la  relevancia  penal (tipicidad)  de  la  conducta,  pero  no  porque  implique  una  reducción  o  restricción  del concepto "en sí".

En  este  sentido,  el  finalismo  no  se  opone  en  nada  a  reconocer  que  las  conductas penalmente relevantes necesitan ser acciones con "sentido social". En otro sentido, debe necesariamente admitirse que el hombre no se maneja sólo en un universo  físico,  sino  también  (y  eso  le  da  la  característica  distintiva)  en  un  universo simbólico, en un contexto cultural, y el fenómeno cultura sólo se puede dar en sociedad:  El hacer de un niño-lobo no es conducta "humana". El derecho no puede desconocer esta realidad ni lo ha pretendido.  Los  tipos  no  describen  conductas  que  se  dan  en  el  vacío  cultural,  como  tampoco describen conductas que no correspondan a procesos psicológicos ni que se operen con prescindencia de las leyes físicas:   Necesariamente  deben  reconocer  lo  social,  lo  psicológico  y  lo  físico  de  la  conducta humana. En lo que a lo social hace, muchas veces condiciona socialmente las conductas, y otras, aunque  no  lo  haga,  lo  da  por  supuesto,  porque  las  conductas  típicas,  por  sí mismas, implican una relación social.   La  acción de  "matar  a  otro"  es  una conducta por relación  social  que  responde  a  una  actitud disociativa de odio.   Todo ello resulta incuestionable, pero hasta aquí nada opone este concepto al finalismo, sino que,  por  el  contrario,  se  hace  evidente que  necesariamente  debe  ser  un  concepto final:  Hay  una  relación  de  seres  cuando  hay  una  relación  interpersonal  entre  éstos  y  sólo sabremos si hay relación interpersonal atendiendo a una finalidad. Aquí es donde el pretendido concepto social se quiebra y derrumba, porque "también es un concepto final, solo que en él la  finalidad y la meta de la voluntad se van a pique, porque para este criterio es la conducta, por su condición objetiva, objeto de valoración, no pudiendo serlo por su tendencia subjetiva.  Con ello, el concepto "social" así entendido, es un concepto causal (permanece causal) y en ello tiene amplia razón Welzel cuando afirma que el causalismo no puede conseguir un concepto social de acción. 

No obstante, debemos tener en cuenta que una cosa es que nosotros afirmemos que no hay  concepto  de  acción  "social"  que  no  sea  "final",  y  otra  bien  distinta  es  que  se pretenda que lo "social" es lo que da a la acción su carácter de tal.   Como bien se ha observado, para los partidarios de esta teoría, la valoración que hace que una conducta sea "acción" depende de la comunidad social, con lo que se acerca a esta teoría, los conceptos idealistas de la conducta.

¿SE PUEDE EXTRAER OTRA CONSECUENCIA DEL "CONCEPTO SOCIAL?"

Por otra parte, si alguna otra consecuencia pretendiera extraerse del concepto social de acción así expuesto, no es factible.  Se puede afirmar que un comportamiento es socialmente relevante siempre que sea conducta, o  sea  siempre  que  implique  una  relación  ínter  psíquica,  y  no  hay  relaciones  ínter psíquica que no implique una actitud, lo que requiere una finalidad.   Ahora  bien,  si  en  lugar  de  ello  se  pretendiere  que  "socialmente  relevante"  implica "socialmente lesiva", lo rechazamos de plano.

Este  último  concepto  quizá  pudiera  aproximarse  -salvando,  por  supuesto,  muchas distancias- al  sociológico  de  "desviación  social”,  del  que  en  el  mencionado  sentido puede tomarse cualquiera de los conceptos genéricos que se ha dado, por ejemplo: "Tendencia motivada de un actor a conducirse en contravención a uno o más patrones Normativos institucionalizados".  Pero tengamos en cuenta que la definición sociológica es "hueca", porque no nos puede decir cuáles son los patrones (pateerns) normativos. Que  el  derecho  considere  algunos  y  los  haga  suyos  no  significa  que  la mayoría  los considere  tales  y  mucho  menos  que  los  internalice  y  los  haga  parte  de  "equipo" psicológico. Sociológicamente sólo se podrá saber si lo son, mediante una investigación de campo y no con el Código Penal.    Cabe recordar a este respecto la afirmación difícilmente refutable de los seguidores de Mills y que no se halla lejos del pensamiento de Goethe y Durkheim: La  "social  desviance"  o  violación  social  de  la  ley  "  es  un  ingrediente  esencial  en cualquier firme teoría del cambio, cuyo grado puede bien indicar la rapidez y extensión el cambio y la movilidad social".  Así,  si  con  el  "concepto  social"  de  conducta  en  el  derecho  penal  se  pretende,  por ejemplo, llenar el incuestionable vacío que deja la teoría de la "acción esperada" cuando se  habla  de omisión,  nos  hallaremos  fatalmente  con  la  posibilidad  de  que  una  acción puede no ser socialmente esperada, con lo cual no habrá a nivel pretípico conducta en ese supuesto de omisión, aunque la acción sea jurídicamente exigida.  Por  ejemplo,  si  la  mayor  parte  de  la  comunidad  se  resiste  a  pagar  un  impuesto (suponiendo  que  pudiera  penarse  semejante  omisión),  la  "sociedad"  no  esperará  que alguien  lo  haga,  con  lo  que  la  omisión  de  pago  no  se  opondrá  a  ninguna  acción "esperada" y no sería conducta reprochable en sentido penal.  De ninguna manera podemos suscribir semejante criterio, que implica la introducción de una cuestionable "ética social" (de nulo valor científico en lo sociológico) en el campo penal,  lo  que  rechazamos  a  cualquier  nivel  de  la  teoría  del  delito,  por  no  ser  sólo peligroso, sino francamente atentatorio al principio de legalidad  Si bien la introducción de semejante criterio sería al nivel pretípico, no por ello podría esquivar  las  ineludibles  consecuencias  que  cualquier  manejo  que  se  haga  con  la conducta  tiene  para  los  estratos  valorativos  del  concepto  de  delito  (tipicidad, Antijuridicidad y culpabilidad) El  ejemplo  dado  sería  restrictivo  de  punibilidad,  pero  supongamos  que  la  ética  social "espere"  algo  sobre  lo que el derecho no  se expide  y pensemos  cuáles pueden  ser  las nefastas  consecuencias  en  el  caso  de  las  omisiones  impropias  para  los  límites  de  la posición  de  garante,  particularmente  cuando  reconoce  como  fuente  la  conducta precedente del sujeto, cuyos nebulosos límites han creado los serios problemas que en su momento veremos.